招标文件中的歧视性条款，如何识别与维权？

在招投标活动中，遭遇招标文件中的歧视性条款是许多企业，尤其是中小企业和外地企业面临的常见困境。这些条款或明或暗地设置了不合理门槛，破坏了公平竞争。本文旨在提供一套实用的识别方法，并结合法规与案例，探讨有效的维权路径。

一、歧视性条款的常见“马甲”与识别方法

识别歧视性条款是维权第一步。它们常隐藏在资格条件、技术参数和评分标准中，核心特征是“与项目实际需要不相适应”或“指向特定供应商”。

1. 资格条件中的“隐形门槛”

地域歧视：要求“供应商必须在项目所在地设立分支机构”或“提供本地企业担保”，实质是变相排斥外地企业。根据《招标投标领域公平竞争审查规则》，不得根据经营主体的注册地址设置差异性得分。

规模歧视：在中小型项目中，设置过高的注册资本（如千万元以上）、年均营业收入或资产总额要求，将大量有实力的中小企业挡在门外。财政部公布的典型案例中，将营业面积、社保缴纳人数、销售额等规模条件作为评审因素，被明确认定为限制中小企业。

所有制与行业歧视：非法限定供应商的所有制形式（如仅限国有企业），或将特定行业的业绩、奖项作为加分条件。国办文件已明确要求破除招投标领域的所有制歧视与地方保护。

2. 技术参数与采购需求中的“量身定制”

品牌与专利锁定：技术规格中直接引用或变相指向某一特定品牌、型号、专利技术或商标，并注明“暂不接受等效品牌”。例如，医疗设备采购中写明“核心功能需符合XX品牌专利技术”。

不合理的独家指标：设置只有个别供应商才能满足的、非关键性的技术参数或检测报告要求。例如，对产品某项非核心性能指标提出远超常规的检测标准，且必须由特定机构出具报告。

3. 评分标准中的“花式加分”

不相关的荣誉与认证：要求提供与项目实施无直接关联的企业或人员证书、认证、荣誉作为加分项。例如，在普通设备安装项目中，要求投标人具备生产企业的研发类证书。

指向性的业绩要求：要求投标人提供特定行政区域（如本省、本市）或特定行业（如仅限机关）的类似项目业绩。政策制定机关在制定标准招标文件时，已被禁止根据经营主体取得业绩的区域设置差异性得分。

畸高或畸低的分值设置：在评分细则中，将某项对某意向投标人极为有利的指标分值设置得异常高，或将其他通用指标分值压得很低，人为操纵评分结果。

二、维权依据与实战策略

当识别出潜在歧视条款后，应果断采取行动。维权主要依据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国采购法》及其实施条例，其中明确规定招标人不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人，不得实行歧视待遇。

策略一：提出质疑（适用于采购项目）

根据《采购法》第五十二条，供应商认为采购文件使自己的权益受到损害的，可以在知道或应知其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。质疑函应：

明确指出条款：具体到招标文件的章节、页码、条款内容。

陈述不合理理由：结合项目实际需求，论证该条款为何构成“不合理的条件”、“差别待遇或歧视待遇”。可引用《采购法实施条例》第二十条的列举情形。

提供法律依据：引用《采购法》第二十二条、《招标投标法》第十八条等核心法条。

提出明确诉求：要求采购人或代理机构修改或删除该条款。

策略二：提起投诉（法定救济途径）

如果对质疑答复不满意或未在规定时间内收到答复，可以在答复期满后15个工作日内向同级采购监督管理部门（通常是财政部门）或有关行政监督部门投诉。

投诉需准备充分证据：包括招标文件、质疑函、质疑答复（如有）、相关法律依据、以及能证明条款歧视性的分析材料（如同类项目常规要求对比、专家意见等）。

关注处理结果：监管部门查实后，会责令采购人改正，并可能对采购人、代理机构处以警告或罚款（一万元以上五万元以下）。前述将规模条件作为评审因素的案例中，采购人和代理机构均被财政部门处以警告的行政处罚。

策略三：善用公平竞争审查与政策监督

引用公平竞争审查规则：自2024年5月1日起施行的《招标投标领域公平竞争审查规则》为识别和反对歧视条款提供了新的利器。在质疑或投诉中，可以明确指出相关条款违反了该规则的具体条文（如第七条）。

关注地方政策动态：许多地方为优化营商环境，出台了更严厉的禁令。例如，浙江省规定自2024年4月1日起，不得以所在地、所有制排斥、限制企业参与招投标。在相应区域投标时，此类地方政策是强有力的支持论据。

三、给投标人的建议

1.建立审查清单：在阅读招标文件时，系统性地对照资格、技术、评分三大模块，使用上述识别方法逐一筛查。

2.保留沟通痕迹：所有与招标方的正式沟通，尽量采用书面形式（如电子邮件、平台留言），并保存记录。

3.权衡成本与收益：维权需要时间和精力投入。对于明显违法且对中标有重大影响的条款，应坚决维权；对于轻微或不影响大局的瑕疵，可评估后决定是否提出。

4.联合其他投标人：如果歧视性条款影响的是某一类企业（如所有中小企业），可以考虑联合其他受影响方共同反映问题，以增强说服力。

招标市场的公平竞争环境，需要监管部门的严格执法，也离不开每一位市场参与者的依法监督和主动维权。只有让设置歧视条款的行为付出代价，才能真正实现“机会均等”，让市场竞争回归到比拼质量、技术、服务和价格的健康轨道上来。